“飛單”，是指在利益驅(qū)使下，銀行內(nèi)部人員違規(guī)銷售理財(cái)產(chǎn)品，使得客戶將代銷或者銀行未批準(zhǔn)予以銷售的產(chǎn)品誤以為是銀行產(chǎn)品而購買的現(xiàn)象。近些年來，因“飛單”而造成的商業(yè)銀行和投資者之間的理財(cái)糾紛事件日益增多，且涉案金額巨大，少則幾千萬多則幾十億，給投資者造成了巨大的損失。“飛單”案件發(fā)生后，直接涉案人員往往被追究刑責(zé)而入獄。雖然也判決他們承擔(dān)賠償責(zé)任，但是個(gè)人的資產(chǎn)往往有限，無法賠償眾多的投資消費(fèi)者，這些消費(fèi)者為了挽回?fù)p失，只能向銀行索賠。那么銀行該承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？我們通過下述這個(gè)案例來分析一下。

案情簡(jiǎn)述：

劉承（化名）在華夏銀行在擔(dān)任個(gè)人客戶經(jīng)理期間，私自向投資人馬平（化名）等100多人銷售非本行組織銷售的“理財(cái)產(chǎn)品”，非法吸收公眾存款共計(jì)2000余萬元。后劉承被抓獲歸案，部分贓款已退賠，并被法院認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金10萬元，責(zé)令劉承退賠本案投資人的經(jīng)濟(jì)損失。馬平是該案投資人之一，因此遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，但是由于劉承已被判刑且無充足的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償，馬平想向劉承所在的銀行索賠，但是銀行認(rèn)為其不是理財(cái)合同的一方當(dāng)事人，且也明令禁止員工進(jìn)行“飛單”行為，劉承系自身違規(guī)違法造成投資人損失的，銀行不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。馬平無奈起訴至法院。

法院認(rèn)為：

商業(yè)銀行為客戶提供的個(gè)人理財(cái)?shù)冉鹑诜?wù)，具有高度技術(shù)性、專門性和智力判斷性，由此使得客戶與商業(yè)銀行之間必須具有高度的信賴關(guān)系，進(jìn)而可以引導(dǎo)出商業(yè)銀行負(fù)有與客戶的信賴相符的為客戶利益行動(dòng)的多層次、多類型的義務(wù)。因此，商業(yè)銀行審慎盡責(zé)地開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)，并建立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理體系和內(nèi)部控制制度。如果商業(yè)銀行違反上述審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其存在過錯(cuò)。

在本案中，華夏銀行未能通過有效的內(nèi)部控制措施發(fā)現(xiàn)并糾正其員工劉承的私售行為，華夏銀行內(nèi)部管理有違審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則，存在過錯(cuò)。綜合考慮本案情況，本院判定華夏銀行在20％的過錯(cuò)程度范圍承擔(dān)賠償責(zé)任。

律師點(diǎn)評(píng)：

“飛單”行為造成損失，銀行是否承擔(dān)責(zé)任，在司法實(shí)踐中主要看以下幾點(diǎn)：

一、是否構(gòu)成職務(wù)行為？

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

根據(jù)該條規(guī)定，銀行員工因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，銀行應(yīng)作為賠償主體承擔(dān)賠償責(zé)任。如何認(rèn)定用人單位工作人員的行為是否屬于職務(wù)行為，侵權(quán)責(zé)任法沒有明確規(guī)定。法律實(shí)務(wù)中，通常結(jié)合以下幾個(gè)要素綜合判斷：行為是否在單位的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行；是否發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)過程中；是否發(fā)生在工作場(chǎng)所和工作時(shí)間內(nèi)；是否以單位的名義進(jìn)行；是否為了單位的利益。如果銀行員工銷售理財(cái)產(chǎn)品造成客戶財(cái)產(chǎn)損害是因銀行授權(quán)履行職務(wù)行為所致，則銀行應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

在上述“飛單”案件中，銀行員工違規(guī)私售第三方機(jī)構(gòu)理財(cái)產(chǎn)品，目的是為了獲得高額傭金，而華夏銀行公主墳支行是禁止工作人員銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的涉訴基金的，其行為并未獲得銀行授權(quán)，所獲利益歸個(gè)人所有，其行為應(yīng)屬個(gè)人行為而不屬職務(wù)行為。

二、是否構(gòu)成表見代理？

根據(jù)民法總則第一百七十二條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

在上述“飛單”案件中，“飛單”產(chǎn)品的發(fā)行人與管理人并不是銀行而是其它公司；簽署的理財(cái)產(chǎn)品銷售協(xié)議并非以銀行的名義簽訂也無銀行簽章。投資人未盡到合理的注意和審慎義務(wù)，因此也很難成立表見代理。

三、銀行是否存在過錯(cuò)？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定：“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

因此，如果銀行存在明顯過錯(cuò)，且過錯(cuò)行為與客戶的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系，則承擔(dān)民事賠償責(zé)任。例如銀行規(guī)章制度不健全、制度執(zhí)行不到位、印章管理不到位、用人失察、內(nèi)部管理混亂、對(duì)員工的業(yè)務(wù)監(jiān)管存在嚴(yán)重缺失等，導(dǎo)致員工私售理財(cái)產(chǎn)品有可乘之機(jī)，屬于銀行具有明顯過錯(cuò)的具體表現(xiàn)。

上述案例中，法院認(rèn)為銀行未能通過有效的內(nèi)部控制措施發(fā)現(xiàn)并糾正員工申某的私售行為，其公主墳支行的內(nèi)部管理有違審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則，存在過錯(cuò)而因此承擔(dān)責(zé)任。

最后，律師在此提醒各位消費(fèi)者。應(yīng)充分認(rèn)識(shí)投資風(fēng)險(xiǎn)及投資收益，盡到合理注意義務(wù)，例如購買理財(cái)產(chǎn)品前通過網(wǎng)站、理財(cái)產(chǎn)品信息查詢平臺(tái)、紙質(zhì)產(chǎn)品目錄等渠道充分核實(shí)所購理財(cái)產(chǎn)品的信息及合規(guī)性等等。對(duì)違反監(jiān)管規(guī)定銷售理財(cái)產(chǎn)品的，應(yīng)堅(jiān)決抵制并及時(shí)向銀行或監(jiān)部門反映。